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Confía en la mediación para resolver tus conflictos
La mediación como medio de resolución de conflictos es tan antigua como los es el mediador. Esa persona de confianza dentro del grupo que ayuda a aquellos que mantienen una disputa o enfrentamiento, con el propósito de evitar el inicio de un pleito o de concluirlo a través de un acuerdo.
De esta manera, podemos entender la mediación como una forma de resolución de conflictos entre las partes encontradas, con la ayuda activa de un tercero que intenta, de buena fe, que ambas partes se arreglen por sí mismas, sin necesidad de imponerles u obligarles a cumplir con una solución ajena.
Se trata de un recurso que evita el pleito o lo finaliza, pues las partes deciden resolver la disputa por sí mismas, acordando un convenio que les satisfaga mutuamente.
Hay muchos ejemplos de mediaciones en la historia, y de altísimo valor didáctico, nosotros empezaremos nuestra propuesta con uno que suscitó mucho interés en la década de los 70 del pasado siglo:
En diciembre de 1978, los gobiernos de Argentina y Chile mantenían una disputa territorial sobre las islas Picton, Nueva y Lennox; situación que se tensó de manera muy peligrosa entre estos dos países dirigidos por jefes militares que habían tomado el control por la fuerza. Argentina había rechazado el Laudo Británico emitido en el año 1977 que favorecía a Chile y, en las Navidades de 1978, la tensión había alcanzado tal grado que puso al borde de una contienda bélica a ambos países. La noche del 22 al 23 de diciembre, ambos mantenían sus efectivos militares dispuestos al ataque en las aguas del Beagle.
Cuando parecía que la catástrofe era inevitable, solo paralizada momentáneamente por circunstancias climáticas adversas, Juan Pablo II ofreció que la Santa Sede actuara como mediadora para ayudar a encontrar una solución pacífica al conflicto. De esta forma, el día 22 por la mañana se produjo una reunión urgente en el Vaticano entre ambos embajadores y el Sumo Pontífice, que dio lugar a que Juan Pablo II pronunciara en aquel momento una frase invocando la paz entre ambas Naciones: “Es motivo de profundo dolor y de íntima preocupación el enfrentamiento entre la Argentina y Chile que se ha ido agudizando en este último periodo, a pesar de las vibrantes invocaciones a la paz formuladas por los episcopados de los dos países”, y designara al Cardenal Antonio Samoré, de reconocido prestigio como mediador, para que dirigiera las negociaciones entre ambas autoridades militares, y se pudiera restaurar el diálogo.
El Cardenal Samoré viajó a Buenos Aires la última semana del mes de diciembre y al poco de reunirse con ambos mandatarios, pronunció una frase muy valiosa, que lo identifican con ese excepcional mediador que se necesitaba en aquel contexto: “Alcanzo a divisar una lucecita al final del túnel”, y no contento se empleó a fondo en busca de la paz, interviniendo como mediador en el proceso, propiciando las negociaciones durante 15 días muy intensos, hasta que finalmente ambas partes firmaron en la capital de Uruguay, junto al propio Cardenal, el Acuerdo de Montevideo el día 8 de enero de 1979, donde ambos mandatarios solicitaban formalmente la intervención de la Santa Sede para encontrar la solución al conflicto fronterizo.
La mencionada expresión es el reflejo de la confianza del mediador en las personas y en su capacidad de resolver situaciones de alta conflictividad. Es a la vez una esperanza que se contagia a las partes y también un aliciente para enfrentar juntos el conflicto dejando a un lado los antagonismos personales.
En apenas dos semanas, esa luz que divisó el Cardenal Samoré, maduró de tal forma que libró a dos grandes países, Argentina y Chile, de una catástrofe de enorme magnitud y consecuencias mundiales imprevisibles, salvando incontables vidas humanas y un sinfín de miserias posteriores.
El mediador no solo es un profesional experto, sino que debe ser una persona humana, alguien que entiende y confía en las personas y crea en todas ellas la capacidad para dirimir sus controversias desde la paz y el diálogo. Para ello debe adquirir las habilidades necesarias para de ordenar las emociones, distinguir los intereses reales de las partes y ayudarles a que encuentren una solución dialogada a su controversia que les satisfaga a ambas.
¿Qué es la mediación?
Entrando en un concepto algo más técnico, podemos entender que la mediación es un medio alternativo de resolución de conflictos mediante el cual dos o más partes, que mantienen una disputa de cualquier índole, intentan voluntariamente acordar soluciones que satisfagan los intereses de todos con la asistencia activa de un profesional especializado, independiente, imparcial y sujeto a los principios de confidencialidad, neutralidad, equidad e igualdad, el cual se denomina mediador.
Por su parte el Código de Conducta Europeo para Mediadores entiende por mediación cualquier procedimiento, con independencia de cómo se denomine o a él se refiera, en el que dos o más partes en un conflicto de intereses acuerden voluntariamente intentar resolverlo con la asistencia de un tercero, denominado en lo sucesivo, “el mediador”.
Por otro lado, la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, indica que “se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.
Fácilmente se puede observar la figura del mediador como interviniente necesario en el proceso.
¿Con qué singularidades cuenta?
Se diferencia de otras instituciones alternativas al proceso judicial (ADR), en que la mediación es voluntaria (pudiéndose terminar el proceso en cualquier momento sin consecuencias jurídicas negativas), tiene un carácter flexible, sin las rigideces del procedimiento judicial o arbitral y, a diferencia del “arbitraje”, en la mediación no decide un árbitro sino que son las mismas partes, dueñas de su conflicto, quienes llegan a un acuerdo que les vincule jurídicamente y que, si lo desean, tenga carácter ejecutivo, tanto a través de la homologación judicial de dicho acuerdo (mediación intrajudicial) como elevándolo a escritura pública (mediación extrajudicial).
Por otra parte, no se trata de una negociación asistida (donde son los abogados o representantes quienes llegan a un acuerdo en nombre de sus clientes), ni de una conciliación, donde el conciliador es un tercero imparcial, pero con poderes decisorios e investidos de algún tipo de autoridad. Por el contrario, en la mediación cobran las partes todo el protagonismo en relación con el conflicto que les separa; son los interesados quienes han de afrontar una nueva situación que les aparece como consecuencia del efecto que el conflicto les produce y que habrán de normalizar a través de un dialogo sosegado asistido por un mediador especializado, quien los escuchará y participará activamente en el mismo para ayudarles a consensuar sus posiciones e intereses.
¿Cuáles son los distintos modelos?
Existen tres líneas de pensamiento, con distintas epistemologías que dan lugar a modelos diferenciados de mediación, los cuales a su vez han ido derivando a submodelos que participan y aglutinan parte de los mismos:
EL MODELO TRADICIONAL-LINEAL DE HARVARD
Su objetivo esencial es que las partes pueden concretar una negociación colaborativa asistidas por un tercero, procurando que resuelvan el conflicto que los llevó a requerir esa intervención. La finalidad principal de la escuela Harvard es la consecución de un acuerdo que satisfaga a todas las partes del conflicto.
EL MODELO TRANSFORMATIVO DE BUSH Y FOLGER
Este modelo trata de modificar la relación entre las partes, por lo que no se trata tanto de perseguir el acuerdo, pues sin renunciar a ello, dicho acuerdo será una consecuencia de la nueva relación. La escuela transformativa busca conseguir el convenio a través de que los interesados encuentren una nueva mirada del otro y de sí mismos.
EL MODELO CIRCULAR-NORMATIVO DE SARA COBB
Entiende que el conflicto no está asociado al antagonismo en las relaciones humanas, sino que se detecta como una presencia interna y continua en cada persona. De ahí que diferencie entre conflicto y disputa, de modo que esta última sería el conflicto generado entre dos o más personas cuando se hace público y se convierte en inmanejable.
Esta escuela entiende la mediación como una institución que permite a las partes encontrar una forma de conducir sus disputas, más que resolver el conflicto, que en determinadas circunstancias no es posible.
La disputa se da siempre en el plano de la comunicación, no en el contenido de lo que se dice sino en “como se dice” y en qué manera el mensaje de lo que se dice es percibido por el receptor.
¿Cuál es el perfil del mediador?
El mediador facilita que las partes, de forma personal (no a través de representantes), lleguen a un acuerdo dialogado, manteniendo, como profesional experto, una conducta “activa” en el proceso, pero cediendo el protagonismo a las partes que son las dueñas de su conflicto y de sus posibles soluciones.
Como profesional muy especializado que es, el mediador debe estar inscrito en el Registro de Mediación de asuntos Civiles y Mercantiles, adscrito al Ministerio de Justicia, o en alguno de los registros de las comunidades autónomas, los cuales certificarán sus capacidades, conocimientos y experiencia profesional, así como la cobertura de su respectivo seguro de responsabilidad civil.
El mediador es un profesional que ha de ser objetivo aunque cercano y empático con los interesados, delicado y comprensivo en el trato emocional, hábil en todo momento y sutil cuando guía las negociaciones, y debe tener capacidades para la escucha activa, parafraseo y reformulación, pues su misión principal en el proceso es ayudar al mantenimiento del diálogo entre las partes afectadas, atento a las emociones que suelen surgir durante el mismo, a fin de lograr que todas ellas se entiendan mutuamente para que de forma conjunta alcancen consensos mutuos que les satisfagan.
¿Cómo es el proceso?
Una característica del proceso de mediación es el grado de satisfacción que contagia a las partes que decidieron acudir a la misma, ya sea porque obtuvieron una acuerdo satisfactorio para todos en relativamente poco tiempo (hablamos de una media general que se sitúa en tres o cuatro sesiones de 2/3 horas cada una, a lo largo de quince días a un mes y la sesión final donde se firma el acuerdo), o porque, a pesar de que no alcanzaron un acuerdo total, si llegaron a acuerdos parciales importantes y, sobre todo, los interesados mejoraron su comunicación.
El proceso de mediación está regulado en una ley nacional, Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y en diferentes leyes de carácter autonómico que tienen como referente la ley nacional.
Hay una primera sesión inicial, que suele denominarse sesión constitutiva, en la que las partes consensúan los aspectos esenciales del proceso, su estructura, las materias del conflicto que quieren tratar a lo largo del proceso, la duración y número previsto de las sesiones, el margen de tiempo entre las siguientes sesiones, el orden y tiempo de intervención de cada una de las partes y los honorarios del mediador. El proceso de mediación concluye con una sesión final, en la que las partes reflejan los acuerdos alcanzados o bien firman un acta final sin acuerdo.
Actualmente tenemos un anteproyecto de ley que va aún más allá de la ley del año 2012, haciendo especial hincapié en la mediación intrajudicial, en la cobertura de gratuidad de los servicios de mediación para el ciudadano que cumpla con los criterios establecidos en la ley de asistencia jurídica gratuita y, como no, en la especial referencia a las materias más susceptibles de mediación, donde se desarrolla el principio de voluntariedad de la mediación con el novedoso concepto de voluntariedad mitigada en relación a la sesión informativa-exploratoria presencial, como presupuesto de inicio del proceso de mediación.
¿Qué principios informan la mediación?
1.- CARÁCTER PERSONALISIMO: Es un principio básico el carácter personalísimo, que hace necesario que sean las mismas partes, de forma personal, quienes acudan a las sesiones y quienes consensuen, con la asistencia del mediador, las diferentes fases del proceso, su desarrollo, el orden, duración y participación en los diálogos, la exposición de emociones, sentimientos e ideas, y todo ello sin que puedan intervenir representantes en su nombre ni agentes externos que distorsionen la autonomía de la voluntad de las partes. Podrán ser asistidas jurídicamente, en todo momento, por sus respectivos letrados, quienes asesorarán de manera continua sobre cualquier aspecto u duda jurídica que se plantee a lo largo del proceso, recomendándose la intervención de estos profesionales jurídicos tanto en la redacción final del acuerdo, como en las matizaciones necesarias del mismo.
2.- VOLUNTARIEDAD: La voluntariedad inunda todo el proceso ya que, en cualquier momento del mismo, una o todas las partes pueden desistir de su continuación, sin consecuencia jurídica negativa alguna. El propio mediador puede dar por finalizada la mediación, cuando considere que la continuación del proceso no va a llevar a un resultado final satisfactorio para todos. La mediación es voluntaria desde su mismo inicio y ese carácter se extiende a todo lo largo del proceso, incluido el acuerdo final.
No obstante, el concepto de voluntariedad alcanza su máximo sentido si se conecta con el principio de información y el consentimiento informado, que se traduce en la idea de que la voluntad de la persona es más libre si está plenamente informada de sus actos y las consecuencias de los mismos. Desde esa perspectiva, el anteproyecto de ley introduce el término de “obligatoriedad mitigada” para referirse la asistencia de las partes a la sesión informativa previa, con objeto de que su decisión sobre la conveniencia de acudir al proceso de mediación esté enriquecida con la máxima información posible sobre dicho recurso, entendiendo con ello que de esta forma se produce una “voluntad” más libre, por estar mejor informada, a la hora de decidir.
3.- CONFIDENCIALIDAD: El mediador se distingue de otros profesionales en la obligación de confidencialidad que la ley le impone. La confidencialidad es un principio básico internacionalmente atribuido a la mediación, pues a través del mismo las partes tendrán la certeza que su intimidad, intereses y deseos y, en definitiva, el contenido de lo trabajado en la mediación no saldrá fuera, ni será conocido por nadie ajeno al proceso de mediación, lo redunda en beneficio de los interesados y del éxito del recurso, pues facilita que las partes se sinceren para conseguir un acuerdo más justo para todos. Dicha obligación de confidencialidad no alcanza solo al mediador sino a las propias partes, a sus abogados, peritos y personas que participen en el proceso, quienes tendrán que comprometerse a guardar discreción absoluta sobre los asuntos y documentos utilizados en el proceso de mediación. Incluso las mismas sesiones privadas, que el mediador puede tener con aquella parte que lo solicite, al margen de las sesiones conjuntas del proceso, se contagian también de este principio de confidencialidad. De esta forma la ley protege la mediación, impidiendo que el mediador puede ser llamado a juicio ni como testigo ni como perito, sobre lo tratado en el proceso de mediación, obligación que se extiende a los jueces y tribunales, a los que les está vedado exigir a estos profesionales que actúen en juicio vulnerando el principio de confidencialidad.
4.- IMPARCIALIDAD Y NEUTRALIDAD: El mediador es una persona imparcial, sin que le sea posible defender los intereses de una sola parte. Debe situarse siempre en una posición de “ganar-ganar”, a favor de todas las partes en conflicto, con objeto de ayudar a la satisfacción de todos. Por otro lado, tendrá el deber de comportarse de forma neutral en relación con el conflicto, sin que pueda asesorar o aconsejar a las partes sobre la resolución final del mismo, pues a dicha solución han de llegar las propias partes y sus letrados directamente. El mediador está obligado, al inicio del proceso, a explicarle a las partes cualquier incidencia que pueda afectar a su imparcialidad y a su neutralidad. El principio de responsabilidad proactiva requiere que el mediador actúe así desde el inicio mismo de la mediación, previniendo cualquier posible situación adversa, sin esperar a tener que reaccionar cuando se haya producido un resultado perjudicial para alguna de las partes.
5.- FLEXIBILIDAD: El proceso de mediación tiene un carácter flexible, lo que le diferencia de la rigidez propia del proceso judicial. El Juez, en nuestro sistema judicial, viene obligado a sentenciar dentro de los estrechos márgenes que le condicionan las peticiones de las partes y sus abogados en sus escritos de demanda y contestación, sin que le sea posible “dar más de lo pedido” o “algo distinto a lo pedido” o bien no resolver sobre todos los puntos de la controversia planteada.
Por el contrario, el objeto del proceso de mediación lo definen las partes, quienes no están sujetas a las pretensiones iniciales (posiciones) sino a los requerimientos reales (intereses) que van apareciendo a lo largo del proceso con la asistencia y conducta activa del mediador. Ello supone la posibilidad de que intervengan terceros en el proceso de mediación que inicialmente no fueron llamados al mismo, pero que posteriormente pueden adquirir la condición de partes interesadas en la solución o acuerdo final, algo que nunca ocurrirá en el proceso judicial.
6.- IGUALDAD, EQUIDAD Y BUENA FE: El art. 7 de la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles establece que el mediador debe garantizar la igualdad de las partes durante todo el proceso de mediación. Sino fuera así, el convenio que finalmente se suscribiera por las partes podría estar viciado, lo que imposibilitaría su homologación judicial o elevación a escritura pública. El respeto al principio de igualdad le da eficacia jurídica al convenio o acuerdo, dificultando la posibilidad de que el mismo sea impugnado y facilitando que el acuerdo pueda adquirir fuerza ejecutiva. El art. 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la Violencia de Género excluye expresamente la mediación en los procesos en que exista violencia de género, al entender que no puede haber en los mismos igualdad entre las partes.
Ambas partes han de participar en el proceso con buena fe, sin que pueda utilizarse la mediación como forma de conseguir ventajas para una de las partes en un posterior proceso judicial, o con la intención de obtener medios probatorios o aprovechando a su favor los plazos y suspensiones del procedimiento judicial.
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